每经记者 周程程 每经编辑 陈星
2月7日，国务院反垄断委员会制定发布《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（以下简称《指南》），强调《反垄断法》及配套法规规章适用于所有行业，对各类市场主体一视同仁、公平公正对待。
针对近年来社会各方面反映较多的“二选一”、“大数据杀熟”等问题，此次《指南》作出专门规定，明确了相关行为是否构成垄断的判断标准。此外，值得注意的是，指南逐一细化了滥用市场支配地位行为的表现形式，包括搭售或者附加不合理交易条件差别待遇等，同时《指南》还有针对性列举了“可能具有正当理由”的情形。
细化垄断行为违规标准
对于社会各方面反映较多的“二选一”问题，《指南》作出了专门规定。
国务院反垄断委员会办公室负责同志答记者问时表示，“二选一”是社会公众对平台经营者要求平台内经营者不得在其他竞争性平台经营等不合理限制行为的概括性说法。《反垄断法》禁止经营者滥用市场支配地位，没有正当理由限定交易相对人只能与其进行交易或只能与其指定的经营者进行交易。因此，《反垄断法》规制“二选一”行为的前提是实施该行为的经营者具有市场支配地位。
中国人民大学商法研究所所长刘俊海此前接受《每日经济新闻(博客,微博)》记者采访时指出，互联网经济快速发展下，部分互联网平台不规范竞争行为出现，有一些平台提出“二选一”要求，剥夺了电商从业者的选择权，限制了消费者的选择权。
《指南》明确“二选一”可能构成滥用市场支配地位限定交易行为。《指南》显示构成限定交易行为可以考虑的因素中，包括平台经营者要求平台内经营者在竞争性平台间进行“二选一”或者其他具有相同效果的行为。同时，《指南》从惩罚性措施和激励性措施两个角度，进一步细化了判断“二选一”等行为是否构成限定交易的标准。
一是平台经营者通过屏蔽店铺、搜索降权、流量限制、技术障碍、扣取保证金等惩罚性措施实施的限制，因对市场竞争和消费者利益产生直接损害，一般可以认定构成限定交易行为。二是平台经营者通过补贴、折扣、优惠、流量资源支持等激励性方式实施的限制，如果有证据证明对市场竞争产生明显的排除、限制影响，也可能被认定构成限定交易行为。
列举可能存在的正当理由
值得注意的是，《指南》逐一细化了滥用市场支配地位行为表现形式，包括不公平价格行为、低于成本销售、拒绝交易、限定交易、搭售或者附加不合理交易条件、差别待遇，促进平台经济领域各类市场主体依法合规经营。
其中，差别待遇与饱受诟病的“大数据杀熟”情况相关。上述国务院反垄断委员会办公室负责同志表示，“大数据杀熟”是社会公众对互联网平台利用大数据和算法对用户进行“画像”分析，从而收取不同价格等行为的概括性说法。《反垄断法》禁止经营者滥用市场支配地位，无正当理由对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇。
《指南》明确了构成差别待遇可以考虑的因素，其中包括平台经济领域经营者基于大数据和算法，根据交易相对人的支付能力、消费偏好、使用习惯等，实行差异性交易价格或者其他交易条件。
关于认定交易相对人是否“条件相同”，《指南》特别规定，平台在交易中获取的交易相对人的隐私信息、交易历史、个体偏好、消费习惯等方面存在的差异不影响认定交易相对人条件相同。实践中，如果平台经济领域经营者具有市场支配地位，对不同的消费者实施不同的交易价格等交易条件，可能构成差别待遇行为。
值得注意的是，《指南》同样列举了平台经济领域经营者实施低于成本销售、拒绝交易、限定交易、搭售或者附加不合理交易条件等滥用市场支配地位行为时可能存在的正当理由。如《指南》规定了低于成本销售的正当理由，包括在合理期限内为吸引新用户、开展促销活动等商业实践中的常见情形。